Am 29.1.2002 wurden von Generalanwalt Tizzano die Schlussanträge in der Rechtssache C-516/99 Walter Schmid im Zusammenhang mit der steuerlichen Diskriminierung (Vollbesteuerung) von Auslandsdividenden dem EuGH vorgelegt. Darin vertritt der Generalanwalt vorerst die Ansicht, dass der vorlegende Berufungssenat der Finanzlandesdirektion kein vorlageberechtigtes Gericht iSv Art 243 EG sei. Er stützt seine Rechtsansicht einerseits darauf, dass der Präsident der FLD gleichzeitig auch den Vorsitz in allen Berufungssenaten inne hat (und damit eine unzulässige Doppelfunktion vorliegt) und andererseits darauf, dass der Berichterstatter neben seiner Tätigkeit als Mitglied des Berufungssenates auch weiterhin seine Funktion in der Finanzverwaltung ausübt. Ergänzend begründet der Generalanwalt seine Ansicht noch damit, dass vor den Berufungssenaten kein kontradiktorisches Verfahren vorherrscht und deshalb der Eindruck entsteht, dass die Berufungssenate die Interessen der Finanzverwaltungen verteidigen. Weiters sei der Umstand, dass der Berufungssenat seine Entscheidung vor dem VwGH mittels einer Gegenschrift zur Beschwerde verteidigen könne, nur schwer mit der Rolle eines Gerichts zu vereinbaren. Die Kontroll- und Weisungsfreiheit der Senatsmitglieder sei nicht ausreichend, um den Berufungssenaten den Charakter eines Gerichts zu verleihen.
In der eigentlichen Vorabentscheidungssache vertritt der Generalanwalt in eventu (für den Fall, dass der EuGH dem vorlegenden Berufungssenat doch die Eigenschaft eines Gerichts zubilligt) die Ansicht, dass die strittigen Bestimmungen des EStG (keine Endbesteuerung mit 25% KESt und kein Hälftesteuersatz, sondern volle Tarifbesteuerung für ausländische Kapitalerträge) eindeutige Hindernisse für den freien Kapitalverkehr darstellen. Der Generalanwalt beantragt, die einschlägigen Bestimmungen des EStG als mit Art 56 Abs 1 EG nicht vereinbar anzusehen.
Da der EuGH in mehr als 80 % der Fälle den Schlussanträgen des Generalanwalts folgt, ist zu befürchten, dass der gegenständliche Vorlageantrag des Berufungssenats der FLD Wien, NÖ und Burgenland aus verfahrensrechtlichen Gründen (kein vorlageberechtigtes Gericht) vom EuGH zurückgewiesen wird. In der materiell-rechtlichen Frage der Besteuerung ausländischer Kapitalerträge ist aber durch die Rechtsansicht des Generalanwalts sicher gestellt, dass der VwGH in einem gleichgelagerten Fall unverzüglich ein neues Vorabentscheidungsersuchen einbringen wird. Es würde dadurch allerdings eine unnötige Verfahrensverzögerung eintreten. Die Entscheidung des EuGH in der gegenständlichen Sache ist Ende April 2002 zu erwarten.
Der Fachsenat für Steuerrecht sieht sich durch die Ausführungen des Generalanwalts zur Rechtsqualität der Berufungssenate in seiner jahrelangen Kritik am Senatsverfahren bestätigt. Genau die vom Fachsenat wiederholt als rechtsstaatswidrig bemängelten Elemente der Berufungssenate (insbesondere die Mischfunktion der Vorsitzenden und Berichterstatter und das fehlende kontradiktorische Verfahren) haben zur Rechtsansicht des Generalanwalts entscheidend beigetragen.